Provisionen und Provisionsvereinbarungen
Die Provision ist ein Leistungsentgelt, das für die Vermittlung oder den Abschluss von Verträgen gezahlt wird.
Im Unterschied zu Ergebnisbeteiligungen, wie Tantieme oder Aktienoptionen, verlangt die Provision also
einen Kausalzusammenhang zwischen dem Geschäft, an dessen Wert der Arbeitnehmer beteiligt wird, und seiner Tätigkeit.
Damit ist die Provision ein leistungsbezogenes, erfolgsabhängiges Entgelt.
Provisionsvereinbarungen werden regelmäßig mit solchen Mitarbeitern abgeschlossen, die in ihrer Arbeitsleistung
keinen detaillierten Weisungen unterliegen, sondern weitgehend selbst über Ort und Zeit ihrer Arbeitsleistung bestimmen können.
Diese Bedingungen liegen vor allem bei Außendienstmitarbeitern vor.
Darüber hinaus werden Provisionen als sinnvoll erachtet, um einen Leistungsanreiz für den jeweiligen Beschäftigten zu schaffen,
ihn also für die Vermittlung von entsprechenden Drittgeschäften zu motivieren.
Eine rechtliche Grundlage für Provisionen findet sich für Handelsvertreter in den §§ 87 bis 87c HGB.
Diese Vorschriften gelten mit Ausnahme der Vorschriften über die Bezirksprovision und Inkassoprovision
gemäß § 65 HGB auch für Handlungsgehilfen und darüber hinaus (in analoger Anwendung)
auch für sonstige Arbeitnehmer, die auf Provisionsbasis tätig sind.
Bemessungsgrundlage der Provision ist nicht allein die Arbeitsleistung des Mitarbeiters, sondern auch
oder sogar ausschließlich die wirtschaftliche Verwertung von Produkten oder Dienstleistungen auf dem freien Markt.
Dementsprechend erfolgt die Berechnung der Provision in aller Regel als Prozentsatz des Geldgegenwertes
für ein Geschäft, das auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers zurückzuführen ist.
Vermittlungsprovision
Bei der Vermittlungsprovision wird der Provisionsanspruch dadurch ausgelöst,
dass ein Geschäft mit einem Dritten vermittelt oder abgeschlossen wird.
Berechnet wird die Provision nach einem bestimmten Prozentsatz,
der sich an dem Wert der vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte orientiert.
Anteils- oder Leitungsprovision
Bei der Anteils- oder Leitungsprovision erhält der Arbeitnehmer
einen Anteil an den Vermittlungsprovisionen der ihm unterstellten Mitarbeiter.
Bezirksprovision
Die Bezirksprovision berechnet sich nach dem Wert der Geschäfte, die in einem dem Mitarbeiter übertragenen Bezirk anfallen.
Bei dieser Art der Provision wird der Mitarbeiter prozentual an allen Geschäften,
die in einem bestimmten Gebiet zustande gekommen sind, beteiligt.
Es besteht aber auch die Möglichkeit, diese Provisionsart nach Provisionsstaffeln zu berechnen.
Bei Handlungsgehilfen (und analog bei sonstigen Arbeitnehmern) entsteht die Bezirksprovision
nur bei entsprechender ausdrücklicher Vereinbarung der Vertragsparteien.
Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass § 65 HBG nicht auf § 87 (2) HGB verweist.
Inkassoprovision
Bei der Inkassoprovision steht dem Arbeitnehmer neben dem Anspruch auf Abschlussprovision
ein Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge zu.
Schließlich gehört der Einzug des von dem Dritten zu zahlenden Entgelts nicht zu den Aufgaben des Arbeitnehmers.
Insofern bedarf es eines besonderen Inkassoauftrags im Sinne des § 55 (3) HGB.
Ähnlich wie bei der Bezirksprovision entsteht die Inkassoprovision bei Handlungsgehilfen
(und analog bei sonstigen Arbeitnehmern) nur bei entsprechender ausdrücklicher Vereinbarung,
da eine gesetzliche Verweisungsnorm auf § 87 (4) HGB fehlt.
Umsatzprovision
Bei der Umsatzprovision bemisst sich der Provisionsanspruch nach dem Wert sämtlicher Geschäfte
eines Unternehmens bzw. Abteilung und nicht nur nach dem einzeln vermittelten Umsatz.
Die Umsatzprovision führt daher zu einer Beteiligung an sämtlichen Geschäften
eines Unternehmens oder Unternehmensteils und ist mit der Gewinnbeteiligung vergleichbar.
Dadurch weist sie einen anderen rechtlichen Charakter auf,
der eine Anwendung der handelsrechtlichen Provisionsregelungen ausschließt.
Eine zusätzliche zum Gehalt gezahlte Umsatzbeteiligung ist keine widerrufbare Sonderleistung, sondern Teil des Entgelts.
Die Abrechnung erfolgt vorbehaltlich besonderer Parteivereinbarung nur nach den allgemeinen Vorschriften (siehe § 259 BGB).
Entstehung des Anspruchs (Arbeitsverhältnis)
Der § 87 (1) HGB verlangt für die Entstehung des Provisionsanspruchs den Bestand
eines wirksamen Vertragsverhältnisses im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses.
Das ist der Fall, wenn ein rechtswirksamer Handelsvertreter- oder Arbeitsvertrag geschlossen ist,
in dem eine Provisionsleistung vereinbart wurde. Zugleich besteht die Möglichkeit,
dass die Provisionsvereinbarung in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung enthalten ist.
Verstößt das Handelsvertreter- oder Arbeitsverhältnis gegen bestehende Gesetze oder die guten Sitten, so ist der Vertrag nichtig.
Folgerichtig kann der Arbeitnehmer dann grundsätzlich keine Ansprüche aus der Provisionsvereinbarung herleiten.
Eine Ausnahme liegt nur dann vor, wenn das Verhältnis bereits in Vollzug gesetzt worden ist
und eine entsprechende tatsächliche Willensübereinstimmung nachgewiesen wird.
Insoweit gelten für den Arbeitnehmer also die Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis.
Hat der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit sein Arbeitsverhältnis beendet, so besteht ein Provisionsanspruch nur dann,
wenn er das abgeschlossene Drittgeschäft vermittelt, eingeleitet und so vorbereitet hat, dass es überwiegend auf seine Tätigkeit
während des Arbeitsverhältnisses zurückzuführen und der Abschluss innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses erfolgt ist. Dies ist anhand einer vergleichenden Betrachtung der Geschäftsursache zu ermitteln.
Anders sieht es aus, wenn es während des Arbeitsverhältnisses nur zu ''losen'' Geschäftskontakten gekommen ist
(z.B. bloßer Kundenbesuch ohne weitere Tätigkeit des Arbeitnehmers). Nach § 87 (3) Nr. 2 HGB besteht
ein nachfolgender Anspruch nur, wenn das Angebot des Dritten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses zugegangen ist.
Zudem wird verlangt, dass es sich um ein gleichartiges Geschäft handelt. Dies ist vor allem bei Nachbestellungen der Fall.
Entstehung des Anspruchs (Vermittlung eines Drittgeschäfts)
Der Provisionsanspruch belohnt nicht die Vermittlungstätigkeit als solche, sondern nur den geschäftlichen Erfolg.
Deshalb muss der Arbeitnehmer ein Drittgeschäft erfolgreich vermittelt haben.
Dabei muss sich die Vermittlungstätigkeit des Arbeitnehmers auf den gleichen Gegenstand beziehen,
über den das Geschäft mit dem Dritten zustande gekommen ist.
Nicht erforderlich ist allerdings die Identität der Geschäfte in allen Beziehungen,
d.h. es ist unerheblich, wenn es in Einzelheiten abweicht.
Handelt es sich demgegenüber um ein völlig anderes Geschäft, so entsteht kein Provisionsanspruch.
Das vermittelte Geschäft muss tatsächlich zustande gekommen sein. Der Arbeitgeber, in dessen Namen das Geschäft
letztendlich vereinbart wird, ist allerdings nicht verpflichtet, das vermittelte Geschäft abzuschließen.
Grenzen können sich allerdings aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergeben.
Diese Pflicht wird es meist verbieten, dass der Arbeitgeber ohne sachliche Begründung den Geschäftsabschluss ablehnen darf.
Der Provisionsanspruch erwächst nur, wenn das abgeschlossene Geschäft wirksam ist.
Bei Nichtigkeit des Drittgeschäfts oder wirksamer Anfechtung entsteht kein Provisionsanspruch des Arbeitnehmers.
Ist das Geschäft teilweise nichtig (§ 139 BGB), so bleibt der Provisionsanspruch in Höhe des wirksamen Teils bestehen.
Demgegenüber beeinflussen bestehende Rücktritts- oder Kündigungsrechte den Anspruch zunächst nicht,
da das Geschäft - wenn überhaupt - nur mit ex-nunc-Wirkung vernichtet werden kann.
Hierdurch kann allerdings die Unbedingtheit des Anspruchs betroffen sein
oder aber der Provisionsanspruch kann nachträglich im Sinne des § 87a HGB entfallen.
Entstehung des Anspruchs (Kausalzusammenhang)
Schließlich muss die Vermittlungstätigkeit des Arbeitnehmers kausal für den Abschluss des Drittgeschäftes geworden sein.
Kausal ist sein Handeln dann, wenn es nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass das vermittelte Drittgeschäft entfiele.
Dabei ist nicht gefordert, dass der Arbeitnehmer überwiegend tätig geworden ist.
Grundsätzlich wird deshalb die Mitursächlichkeit der Tätigkeit des Arbeitnehmers als ausreichend erachtet.
Allerdings ist die Kausalität für den Fall ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer zwar tätig wird,
der Dritte aber schon uneingeschränkt zum Abschluss des Vertrages entschlossen war.
Der diesbezügliche Nachweis dürfte jedoch nur schwer zu führen sein.
Ist das Geschäft auf die Tätigkeit mehrerer unabhängig oder zusammen arbeitender Arbeitnehmer zurückzuführen,
so erwirbt grundsätzlich jeder einen Anspruch auf die volle Provision, es sei denn,
dass abweichende Abreden besonders vereinbart sind.
Unbedingte Entstehung des Anspruchs
Gemäß § 87a (1) HGB hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Provision, sobald und soweit der Unternehmer
das Geschäft ausführt. In diesem Fall wird der Provisionsanspruch also unbedingt,
während er bis zu diesem Zeitpunkt auflösend bedingt ist.
Eine Ausführung im Sinne von § 87a HBG liegt vor, wenn der Arbeitgeber
die im Vertrag geschuldete Leistung dem Dritten erbracht hat und es somit zu einer Vorleistung gekommen ist.
Die Ausführung ist auch dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber bei einem Kaufvertrag eine mangelhafte Leistung erbringt.
Das gilt auch, wenn der Dritte bei der mangelhaften Sache die ihm obliegende Rüge gemäß § 377 HGB versäumt
oder er eine andere als die geschuldete Leistung als Erfüllung im Sinne des § 364 (2) BGB akzeptiert.
Bei einer Teilausführung des Drittgeschäfts entsteht der anteilige Provisionsanspruch unbedingt.
Das gilt auch dann, wenn das Geschäft nicht mehr ganz ausgeführt wird.
Der Arbeitnehmer hat nicht die Möglichkeit, die Teilleistung gemäß § 266 BGB zurückzuweisen.
Ob das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Geschäftsausführung noch besteht, ist grundsätzlich unerheblich.
Zugunsten des Arbeitnehmers kann vereinbart werden, dass die Provision bereits mit Abschluss des Drittgeschäfts entsteht.
Daneben kann eine vertragliche Regelung dahingehend getroffen werden, dass der Provisionsanspruch erst
mit der Ausführung des Geschäfts durch den Dritten entsteht. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer aber Anspruch
auf einen angemessen Vorschuss, wenn der Arbeitgeber seinerseits das Geschäft ganz oder teilweise ausgeführt hat.
Sittenwidrigkeit von Provisionsvereinbarungen
Eine Provision kann als alleinige oder zusätzliche Vergütung zu einem monatlichen Mindestverdienst (sogenanntes Fixum)
vorgesehen werden, der mit den Provisionsansprüchen gegebenenfalls verrechnet wird.
In beiden Fällen darf die Vergütungsvereinbarung jedoch nicht sittenwidrig (§ 138 BGB) sein.
Das wäre aber anzunehmen, wenn ein Fall von Lohnwucher vorliegt, d.h. dass von vornherein absehbar ist,
dass der Arbeitnehmer aus den Provisionen keinen angemessenen Verdienst erzielen kann.
Hierzu kommt in erster Linie ein Vergleich der Fixvergütung mit einer der Tätigkeit des Handelsvertreters
entsprechenden tariflich vorgesehenen Entlohnung in Betracht.
Erreicht das zugesagte Fixum nicht das tarifliche Entgelt, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Provision zur Auffüllung
des Fixums herangezogen werden kann. Bei dieser Auslegung ist zu berücksichtigen, welche Chancen und Risiken
die Provision für den einzelnen Arbeitnehmer in sich birgt, da nur so festzustellen ist, ob der Arbeitgeber
dem Arbeitnehmer unzulässigerweise das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko überträgt.
Die gleichen Kriterien gelten auch für den Fall, dass die Provision die alleinige Vergütung ausmacht.
Die Beweislast für die Sittenwidrigkeit trägt der Arbeitnehmer.
Er kann dieser Vorgabe beispielsweise nachkommen, indem er darlegt, dass nicht nur er,
sondern auch kein anderer auf Provisionsbasis beschäftigter Arbeitnehmer einen angemessenen Verdienst erzielt hat.
Geschäfte gleicher Art im Rahmen von Provisionsvereinbarungen
Gemäß § 87 (1) HGB entsteht der Provisionsanspruch auch bei solchen Geschäften, die zwar nicht unmittelbar
auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers zurückzuführen sind, die aber mit Kunden geschlossen werden,
die der Arbeitnehmer als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hatte.
Insofern enthält die Vorschrift einen gesetzlichen Kundenschutz zugunsten des provisionsberechtigten Arbeitnehmers.
Voraussetzung ist, dass es sich um neue Kunden handelt. Neu geworben sind solche Kunden,
die zuvor noch nicht in geschäftlicher Verbindung mit dem Arbeitgeber gestanden haben,
sondern erst durch den Arbeitnehmer dem Unternehmen zugeführt worden sind.
Dieses ''Zuführen'' ist erst dann zu bejahen, wenn der Kunde das erste Geschäft mit dem Arbeitgeber geschlossen hat.
Daneben sind auch solche Kunden ''neu'' in diesem Sinne, die zwar bereits mit dem Arbeitgeber
in geschäftlichem Kontakt standen, deren Geschäftsverbindungen aber durch die Werbung des Arbeitnehmers
so wesentlich erweitert worden sind, dass es nun gerechtfertigt erscheint, sie als ''neue Kunden'' zu betrachten.
Des Weiteren muss ein ''Geschäft gleicher Art'' zwischen Arbeitgeber und Kunden zustande gekommen sein.
Insofern sind alle Geschäfte des Arbeitgebers mit dem neuen Kunden provisionspflichtig,
wenn die bei der Werbung des Kunden entfaltete Tätigkeit des Arbeitnehmers dafür ausschlaggebend ist.
Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer krank ist und die von ihm angeworbenen Kunden
während des Krankheitszeitraums Nachbestellungen aufgeben. Ebenfalls handelt es sich nach der Verkehrsanschauung
um Geschäfte der gleichen Art bei solchen Produkten, die aus Sicht von Unternehmer und Kunden die bereits vom Arbeitnehmer
vertriebenen Produkte ergänzen, ersetzen oder fortentwickeln, solange der Verwendungszweck der gleiche bleibt.
Fälligkeit im Rahmen von Provisionsvereinbarungen
Sofern der Provisionsanspruch gemäß § 87 HGB entstanden und gemäß § 87a HGB unbedingt geworden ist,
wird er am letzten Tag des Monats fällig, in dem über den Anspruch abzurechnen ist.
Die Abrechnung des Anspruchs erfolgt grundsätzlich monatlich.
Unbedingt gewordene Ansprüche sind unverzüglich, spätestens zum Ende des Folgemonats, abzurechnen.
Dies bedeutet, dass der Provisionsanspruch spätestens am Ende des Monats fällig wird, der dem Monat der Ausführung folgt.
Die Kopplung der Fälligkeit mit der Abrechnung ist zwingend. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz
können die Parteien nur insofern machen, als dass sie einen maximal dreimonatigen Abrechnungszeitraum vereinbaren.
Der Arbeitgeber gerät mit der Zahlung des Provisionsanspruchs erst dann in Verzug,
wenn der Arbeitnehmer den Anspruch angemahnt hat.
Wegfall des Provisionsanspruchs
Der Provisionsanspruch entfällt gemäß § 87a (2) HGB grundsätzlich, wenn der Dritte nicht leistet.
Die Feststellung, dass der Dritte nicht geleistet hat und auch nicht leisten wird, ist anhand objektiver Kriterien festzustellen.
Maßgeblich ist nur die Tatsache der Nichtleistung, nicht aber die Gründe hierfür.
Die Nichtleistung steht fest, wenn das Rechtsgeschäft nichtig ist oder der Dritte es anficht.
Ebenso tritt die Nichtleistung ein, wenn die von dem Dritten geschuldete Leistung objektiv oder subjektiv unmöglich wird.
Der Arbeitgeber ist grundsätzlich frei in der Entscheidung, ob er gerichtlich gegen den Dritten vorgehen will.
Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Klage erfolgreich gewesen wäre. In diesem Fall entfällt der Provisionsanspruch nicht.
Allerdings muss der Arbeitgeber nur dann klageweise gegen den Dritten vorgehen, wenn ihm dies zumutbar ist.
Die Darlegungs- und Beweislast für die Ausführung des Geschäfts durch den Dritten obliegt dem Arbeitnehmer.
Demgegenüber obliegt es dem Arbeitgeber, die nicht zu vertretende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit
der Erfüllung sowie die Nichtleistung des Dritten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
Sofern der Provisionsanspruch wegen Nichtleistung des Dritten entfällt,
die Provision aber bereits gezahlt ist, sind bereits empfangene Beträge zurückzugewähren.
Sofern der Arbeitgeber bei Abzahlungskäufen die Ware gemäß § 503 BGB zurücknimmt,
fällt der Provisionsanspruch weg und die gewährte Provision ist zurückzugewähren.
Anders sieht es aus, wenn bereits einige Raten vom Dritten gezahlt worden sind.
In Höhe dieser gezahlten Raten bleibt der Provisionsanspruch bestehen.
Provisionszahlung ohne Arbeitsleistung
Gemäß § 3 (1) EFZG hat auch der Arbeitnehmer, der auf Provisionsbasis arbeitet,
einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle für die Dauer von 6 Wochen.
Die Höhe des Anspruchs beläuft sich auf das volle ihm zustehende Arbeitsentgelt.
Für die Feststellung der Höhe gilt das sogenannte Lohnausfallprinzip,
d.h. der Arbeitnehmer hat einen Anspruch in Höhe der Bezüge, die er ohne die Krankheit erzielt hätte.
In Bezug auf die Provision hat dieser Grundsatz zur Konsequenz, dass der Arbeitnehmer nicht nur Grundgehalt erhält,
sondern auch die Provisionen, die er ohne die Fehlzeit hätte erzielen können.
Da nicht genau feststellbar ist, in welcher Höhe der Provisionsanspruch entstanden wäre,
muss die Vergütung im vorangegangenen Zeitraum zugrunde gelegt und der fiktive Betrag mittels Schätzung eruiert werden.
Nach § 2 (1) EFZG hat der Arbeitnehmer an gesetzlichen Wochenfeiertagen Anspruch auf Vergütung des Provisionsausfalls.
Die Höhe des Anspruchs wird dadurch ermittelt, dass auf den Betrag abgestellt wird, den der Arbeitnehmer
hypothetisch an diesem Tag verdient hätte. Maßgeblich ist hierbei wiederum der zurückliegende Zeitraum.
So hat die Rechtsprechung in einem Fall entschieden, dass sich die Vergütung
auf 1/25 des monatlichen Durchschnittsverdienstes der letzten 12 Monate
vor dem Feiertag beläuft und dabei die einschlägige Tarifregelung heranzuziehen sei.
Der § 11 BUrlG bestimmt, dass für die Berechnung des Urlaubsentgelts die Vergütung der letzten 13 Wochen heranzuziehen ist.
Unerheblich ist dabei, ob die Provision allein das Gehalt ausmacht oder neben einer Grundvergütung gezahlt wird.
Auch im Falle des Beschäftigungsverbots gemäß §§ 3, 4 und 6 (1) MuSchG hat die Arbeitnehmerin einen Anspruch auf Zahlung
des Durchschnittsverdienstes der letzten 13 Wochen. Provisionszahlungen, die vor Beginn der mutterschutzbedingten
Abwesenheit entstanden, aber erst währenddessen fällig werden, werden dem Anspruch hinzugerechnet.
Vorschuss im Rahmen einer Provisionsvereinbarung
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, einen Vorschuss zu leisten, wenn die Parteien eine abweichende Abrechnungsperiode
vereinbart haben. Ohnehin können Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Zahlung eines Vorschusses auch freiwillig vereinbaren.
Nach Feststellung des Provisionsanspruchs findet eine Verrechnung mit dem bereits ausgezahlten Vorschuss statt.
Die Parteien können eine Verrechnungsgarantie vereinbaren, mit der ein Mindestgehalt der Provision garantiert wird.
Die angemessene Höhe des Vorschusses richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls
und hängt insbesondere von dem voraussichtlichen Zeitpunkt der Gegenleistung ab.
Die Höhe kann durch Vertrag näher ausgestaltet werden.
Dabei sind allerdings die Grenzen der Angemessenheit zu berücksichtigen.
Wird keine Vereinbarung getroffen, so kann der Arbeitnehmer die Höhe des Vorschusses nach billigem Ermessen bestimmen.
Hat der Arbeitgeber trotz Verrechnungsgarantie die Ansprüche mehrere Jahre lang nicht verrechnet
und Provisionen überbezahlt, so ist er dennoch nicht gehindert, die Provisionsüberzahlungen später zurückzufordern.
Überhangprovision
Bei der sogenannten Überhangprovision handelt es sich um eine Provision, die zwar auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers
zurückzuführen ist, die jedoch erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 87a HGB fällig wird.
Die Voraussetzungen für die Entstehung eines solchen Anspruchs richten sich nach § 87 (3) HGB.
Danach hat der Arbeitnehmer für ein Geschäft, das nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen wird,
nur dann Anspruch auf die Provision, wenn er das Geschäft vermittelt, es eingeleitet oder so vorbereitet hat,
dass der Abschluss überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist und das Geschäft
innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist.
Gleiches gilt, wenn das Angebot des Dritten zum Abschluss des Geschäfts vor Beendigung
des Vertragsverhältnisses dem Arbeitnehmer oder dem Arbeitgeber zugegangen ist.
Häufig finden sich in der Praxis Klauseln, die solche Überhangprovisionen ausschließen.
In diesem Fall stellt sich das Problem, dass der Handelsvertreter bzw. der Arbeitnehmer,
der keinen Ausgleichsanspruch im Sinne des § 89b HGB erlangt,
bei diesem Ausschluss einen Teil der Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung verliert.
Die in formularmäßigen Handelsvertreterverträgen enthaltenen Kappungsklauseln
unterliegen jedoch der Inhaltskontrolle und können im Sinne des § 307 BGB nichtig sein.
Eine entsprechende Vereinbarung mit Handlungsgehilfen
(bzw. provisionsvergüteten Arbeitnehmern) unterzieht das BAG der gerichtlichen Billigkeitskontrolle.
Danach kann die Überhangprovision nur vertraglich ausgeschlossen werden, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht.
Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsverhältnisses.
Provisionshöhe
Maßgeblich für die Provisionshöhe ist primär die Vereinbarung der Vertragsparteien. Diese kann durch Tarifvertrag,
Betriebsvereinbarung oder individuellen Arbeitsvertrag getroffen werden. Auch eine konkludente Vereinbarung ist möglich.
Häufig wird dem Mitarbeiter ein bestimmter monatlicher Betrag garantiert (sogenanntes Fixum).
Das Fixum unterscheidet sich von der Provisionsgarantie. Während Fixum neben der Provision gezahlt wird,
hat die Provisionsgarantie zur Folge, dass die Mindestvergütung auf erworbene Provisionsansprüche verrechnet wird.
Daneben besteht aber auch die Möglichkeit, dass der Anspruch auf Zahlung der Provision nur dann entsteht,
wenn die Höhe der vermittelten/abgeschlossenen Geschäfte die Summe des Festgehaltes
und der Reisekostenpauschale des Mitarbeiters übersteigen.
Ist ein Provisionssatz nicht in der Vereinbarung festgelegt worden, so gilt nach § 87b HGB die übliche Provision als vereinbart,
d.h. die Provision wird nach einschlägigen Handelsbräuchen oder nach Durchschnittswerten beurteilt.
Kann die Provision auf diese Weise nicht ermittelt werden, so müssen subsidiär die §§ 315, 316 BGB herangezogen werden.
Dazu kann ein Gutachten der zuständigen Industrie- und Handelskammer veranlasst werden.
Sonstige Rechte des Arbeitnehmers bei Provisionen
Der Arbeitgeber hat über alle provisionspflichtigen Geschäfte, auch wenn sie noch nicht ausgeführt sind
oder die Provision noch nicht fällig geworden ist, monatlich schriftlich abzurechnen.
Der Abrechnungszeitraum kann auf drei Monate erstreckt werden.
In die Abrechnung sind die Namen der Kunden (bzw. deren Kennziffern), Art und Menge der verkauften Waren,
Geschäftswert, Geschäftsausführung, Provisionshöhe und Fälligkeit mit aufzunehmen.
Weiterhin ist über alle Provisionsansprüche grundsätzlich monatlich gleichzeitig abzurechnen.
Der Arbeitnehmer kann bei der Abrechnung einen schriftlichen Buchauszug
über alle provisionspflichtigen Geschäfte vom Arbeitgeber verlangen.
Dabei ist ausreichend, wenn der Arbeitnehmer darlegt, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen
provisionspflichtige Geschäfte zustande gekommen sein können.
In dem Buchauszug sind alle sich aus den Handelsbüchern ergebenden Umstände aufzunehmen,
die für die Berechnung des Provisionsanspruchs von Bedeutung sind.
Der Anspruch auf Mitteilung wesentlicher Umstände betrifft solche Umstände,
die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und Berechnung wesentlich sind.
Konsequenz daraus ist, dass der Arbeitnehmer im Prozess darlegen und beweisen muss,
über was er Auskunft begehrt und warum diese Auskunft für die Provisionsberechnung wesentlich ist.
Der Arbeitnehmer hat für den Fall, dass der Arbeitgeber sich weigert, den Buchauszug zu erstellen bzw. objektive Anhaltspunkte
für einen fehlerhaften Buchauszug bestehen, einen Anspruch auf Einsichtnahme in die Geschäftsbücher und -unterlagen.
Dieses Recht auf Einsichtnahme erstreckt sich auf alle Geschäftsurkunden,
die für die Erstellung eines Buchauszugs erforderlich sind.
Dabei ist auch die Anfertigung schriftlicher Notizen zulässig, soweit erforderlich.
Die Einsichtnehmenden unterliegen Dritten gegenüber der Schweigepflicht.
Änderung der Provisionsbedingungen
Eine nachträgliche Veränderung der Provisionsbedingungen, insbesondere des Provisionssatzes, ist grundsätzlich
nur durch Vertrag oder Änderungskündigung möglich. Eine nicht vorbehaltene Teilkündigung ist dagegen generell unzulässig.
Ausnahmsweise kann sich der Arbeitgeber die einseitige Veränderung der Provisionsbedingungen vorbehalten.
Dies kann in Form einer Befristung oder eines Widerrufsvorbehalts geschehen.
Die Zulässigkeit der einseitigen Änderung der Provisionsbedingungen aufgrund eines vertraglichen Vorbehalts
muss an der Zumutbarkeit orientiert werden. Nur soweit dem Arbeitnehmer eine einseitige Veränderung
der Provisionsbedingungen zumutbar ist, kann sie einseitig im Wege der Ausübung des Weisungsrechts erfolgen.
Verjährung eines Provisionsanspruchs
Der Provisionsanspruch aus einem nach dem 01.01.2002 begründeten Arbeitsverhältnis
verjährt ebenso wie die Hilfsansprüche gemäß §§ 195 ff. BGB, also regelmäßig in drei Jahren.
Das BAG hat entschieden, dass weder die Klage auf Auskunft, Rechnungslegung oder Erteilung der Buchauszüge
die Verjährung der jeweiligen Provisionsansprüche hemmen.
Aus diesem Grund muss der Hauptanspruch in einer Stufenklage geltend gemacht werden,
da nur so alle Ansprüche sofort rechtshängig werden und die Verjährung gehemmt wird.
Darüber hinaus sind tarifliche Ausschlussfristen
in Bezug auf den Provisionsanspruch und die Hilfsrechte des § 87c HGB zu beachten.
Derartige Fristen sind mit 87c (5) HGB vereinbar,
da sie die Rechte unberührt lassen und nur die Abwicklung schneller gestalten wollen.
Mitbestimmung im Rahmen von Provisionsvereinbarungen
Der Betriebsrat hat bei Einführung des Provisionssystems ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 (1) Nr. 10 BetrVG,
da auch hier Fragen der betrieblichen Lohngestaltung und Lohngerechtigkeit,
nämlich die Aufstellung eines Entlohnungsgrundsatzes, betroffen sind.
Dieses Recht bezieht sich zwar nicht auf den Geldfaktor, wohl aber auf alle anderen Elemente,
die das Provisionssystem im Einzelnen ausgestalten. Dazu gehören:
-
die Entscheidung, ob ein Fixum und/oder Provision gezahlt werden soll,
-
die Arten von Provisionen,
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das Verhältnis von Provision zu Lohnfixum,
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die Festsetzung der Bezugsgrößen sowie
-
die abstrakte Staffelung der Provisionssätze.
Mitbestimmungsfrei sind demgegenüber:
-
der Dotierungsrahmen,
-
die Festlegung des erfassten Personenkreises,
-
die Festlegung der unternehmerischen, von wirtschaftlichen Gesichtspunkten bestimmten Zwecksetzung
-
die Höhe des Euro-Wertes pro Provisionspunkt und
-
die Ein- und Zuteilung der Bearbeitungsgebiete von Außendienstmitarbeitern.
Sozialversicherungsbeitrag im Rahmen von Provisionsvereinbarungen
Provisionen stellen beitragspflichtiges Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV dar,
wenn sie in einem bestimmten Prozentsatz des Wertes eines abgeschlossenen oder vermittelten Geschäftes gemessen werden.
Diese sind, obwohl sie nicht monatlich, sondern in größeren Zeitabständen gezahlt werden,
- anders als im Steuerrecht - als laufendes Arbeitsentgelt zu werten.
Dabei werden sie dem Lohnabrechnungszeitraum zugeordnet,
in dem der Anspruch auf die Provision als Teil des Arbeitsentgelts entstanden ist,
was regelmäßig zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses bzw. der Geschäftsvermittlung der Fall sein wird.
Eine anderweitige Parteivereinbarung ist möglich. Haben die Parteien beispielsweise vereinbart,
dass der Provisionsanspruch noch von weiteren Handlungen des Arbeitnehmers abhängig sein soll,
so verschiebt sich auch der Beitragsentstehungszeitpunkt nach hinten.
Beiträge werden in den Zweigen der Sozialversicherung wie auch in der Arbeitslosenversicherung
lediglich bis zur Beitragsbemessungsgrenze erhoben.
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